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Ordonnance : un dispositif autoritaire à hauts risques

Publiée le 12/05/2017

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Élu Président de la République, Emmanuel Macron a annoncé qu’il comptait user du système des ordonnances, dès cet été, pour accélérer la mise en œuvre des mesures qu’il souhaite voir adopter. Une réforme du code du travail notamment. Ce qui inquiète FO. Qu’est-ce donc qu’une ordonnance et quel en est le mode de fonctionnement au plan constitutionnel ? Explications.

Le concept de l’ordonnance n’est pas un inédit de la Ve République. Il existait auparavant (sous la IIIe et IVe République) sous un autre nom, celui des décrets-lois. Depuis l’avènement de la Ve République (constitution du 4 octobre 1958), l’ordonnance relève de l’article 38 de la Constitution (modifié par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008).

Que dit cet article ? Le gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi.

Cet article indique que ce n’est nullement le Président de la République qui va adopter seul dans son coin les textes qu’il souhaite. La mise en action du processus de l’ordonnance nécessite en effet plusieurs protagonistes : le chef de l’État, le gouvernement et le Parlement (Assemblée nationale et Sénat).

Il s’agit pour le gouvernement d’utiliser le système de l’ordonnance pour contourner le rôle du Parlement qui est de débattre et de légiférer. C’est une habilitation législative momentanée. Plus complexe qu’on pourrait le croire, le système peut apparaitre comme allant à l’encontre du principe de la séparation des pouvoirs prévue par la Constitution. Une séparation entre le pouvoir exécutif (Président de la République et gouvernement) et le pouvoir législatif, concrètement l’Assemblée nationale et le Sénat.

Quelques garde-fous
Dans son article 34, la Constitution précise même les choses en instituant un domaine de la loi. Celui-ci comprend divers secteurs de politiques publiques, par exemple le droit du travail. Pour appliquer une évolution à ces domaines il est ainsi nécessaire de passer par une loi adoptée par les deux assemblées. User de l’ordonnance renvoie aussi au principe de la hiérarchie des normes, soit l’échelle de valeur juridique des textes.

Pour la procédure d’élaboration d’une ordonnance, la Constitution a ainsi prévu plusieurs garde-fous ou garanties permettant au Parlement de conserver ses prérogatives en matière de normes de valeur législatives. Concrètement à la fin du parcours d’élaboration d’une ordonnance, si celle-ci n’est pas ratifiée par les députés, l’ordonnance n’aura pas la valeur d’une loi mais seulement d’un décret. De valeur inférieure à une loi donc.

Comment se construit une ordonnance et quels obstacles doit-elle franchir pour obtenir cette valeur ? C’est au gouvernement (et non au Président de la République) de demander au Parlement (à travers un projet de loi d’habilitation assorti de délais) de pouvoir prendre à sa place des mesures qui sont du domaine de la loi. La notion des délais est importante car dans le laps de temps au cours duquel la loi d’habilitation sera en vigueur, le gouvernement peut s’opposer (article 41 de la Constitution) à ce que le Parlement exerce son pouvoir dans le domaine d’habilitation.

Être ratifiée ou pas
Étape suivante : le Parlement adopte —ou pas— ce projet de loi d’habilitation (qui fait l’objet d’une procédure législative normale et peut faire l’objet d’amendements). En cas d’adoption (intimement liée bien sûr à la composition politique du Parlement et à la majorité que le gouvernement peut obtenir en faveur de son projet), le texte de l’ordonnance peut alors être adopté en conseil des ministres.

L’ordonnance ensuite signée par le Président de la République peut être promulguée et entrer immédiatement en vigueur. Le parcours de l’ordonnance n’est pas fini toutefois.

Le gouvernement doit en effet présenter au Parlement (et en respectant les délais prévus dans le cadre de la loi d’habilitation) un projet de loi de ratification ou comportant une mesure de ratification de cette ordonnance. La ratification dite expresse (depuis la loi constitutionnelle de 2008) peut aussi avoir lieu à travers l’adoption d’un amendement à un projet de loi ordinaire. Ce qui est d’ailleurs de plus en plus fréquent souligne le Sénat.

Plus simplement, soit le Parlement vote le projet de ratification et dans le temps imparti, l’ordonnance est ratifiée et acquiert alors une valeur de loi (rétroactivement à la date à laquelle elle a été signée). Depuis 2008, les dispositions d’une ordonnance ratifiée peuvent faire l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité devant le conseil constitutionnel.

Banalisation
Soit l’ordonnance n’est pas ratifiée, elle ne garde alors qu’une valeur réglementaire et peut en tant qu’acte administratif faire l’objet d’une contestation en régularité devant un juge administratif selon deux voies de recours.

Ces dernières années, les différents gouvernements français ont-ils eu souvent recours au système des ordonnances ? Oui et largement. Entre 1984 et 2013, 512 ordonnances ont été publiées (405 ont été ratifiées) dont 357 rien qu’entre 2004 et 2013. En 2004, 58% des textes intervenus dans le domaine de la loi sont des ordonnances, 63,3% en 2009.

Depuis les années 1990, les ordonnances ont été utilisées particulièrement sur l’actualisation du droit appliqué à l’outre-mer, à la transposition de texte européen, à la codification. Souvent ces ordonnances revêtaient un caractère très technique.

Depuis 2003 remarque le Sénat le périmètre des ordonnances s’est singulièrement élargi et diversifié jusqu’à quasiment banaliser le système de l’ordonnance. Textes actant une simplification du droit, déterminant le régime des entreprises individuelles, modifiant les règles du contentieux de l’urbanisme… Les thèmes des ordonnances peuvent être très divers. En janvier dernier, les dispositions relatives au compte personnel d’activité, à la formation et à la santé et la sécurité au travail dans la fonction publique ont ainsi fait l’objet d’une ordonnance.

Ordonnances célèbres
Si beaucoup d’ordonnances peuvent être somme toute consacrées à des domaines restreints, techniques et sans incidence importante sur la vie des citoyens, des salariés en particulier, d’autres relèvent d’une nature plus sérieuse.

L’histoire contemporaine compte ainsi des ordonnances restées célèbres. Parfois en bien. Parfois tristement. Ainsi si la création de la sécurité sociale obligatoire —inspirée du programme du conseil national de la résistance— a été créée par ordonnances en 1945. En 1996 le gouvernement de M. Juppé a décidé de l’attaquer en la réformant, par ordonnances.

En 1982, c’est par l’ordonnance du 26 mars qu’est instituée la retraite à taux plein après 37.5 années de cotisations. C’est par ordonnances aussi, au beau milieu du mois d’août 1993 que le gouvernement de M. Balladur fait adopter une modification pour les salariés du secteur privé des éléments de calcul (40 annuités contre 37,5 ; calcul sur les 25 meilleures années et non plus les dix meilleures) pour prétendre à une retraite à taux plein. Certaines ordonnances peuvent prescrire des breuvages imbuvables qui en annoncent d’autres…

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